Op 21 oktober 2024 heeft de kantonrechter weer een interessante uitspraak gedaan over de vraag of een kapster werkzaam was als ZZP’er of als werknemer.
De feiten
De feiten in deze zaak waren als volgt. Een 26 jaar oude dame – ik noem haar in deze blog even ‘Katy’ – werkt sinds 4 april 2023 in de kapperssalon van een andere dame, die ik even ‘Karin’ noem. Voordat zij in de salon ging werken, heeft Katy in een Whatsapp bericht aan Karin op 1 maart 2023 aangegeven dat zij het liefst alles op papier wil, omdat zij ‘nu alles als zzp’er doet.’
De eerste maanden verrichte Katy drie dagen in de week kapperswerkzaamheden in de salon. De vierde dag kreeg zij training in het kappersvak van Karin. Per 1 juni 2023 (dus na 2 maanden) verviel de trainingsdag en sindsdien werkte Katy vier dagen in de week als kapster. Voor de door haar verrichte werkzaamheden ontving Katy betalingen van Karin; eerst contant en later via bankoverschrijving.
In januari 2024 hebben partijen met elkaar gesproken over het opstellen van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Karin heeft een concept ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’ gemaakt (voor 7 maanden, tussentijds opzegbaar met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand). Deze overeenkomst is niet getekend.
Eind mei 2024 heeft de moeder van Katy per WhatsApp aan Karin verzocht om een schriftelijke arbeidsovereenkomst en loonstroken te verstrekken en om duidelijkheid te verschaffen over vakantiegeld en vakantiedagen. Ook heeft zij gewezen op de verplichting van Karin om loonheffing af te dragen.
Karin heeft daarop per WhatsApp (kortweg) geantwoord dat Katy werkzaam is als zzp’er.
Op 1 juni 2024 heeft Katy zich ziekgemeld. In reactie daarop heeft Karin de overeenkomst opgezegd.
Het oordeel
Arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd)
Tussen partijen is in geschil of zij een opdrachtovereenkomst of een arbeidsovereenkomst hebben gesloten en, als sprake is van een arbeidsovereenkomst, of die voor bepaalde of onbepaalde tijd is aangegaan.
De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met ingang van 4 april 2023, en wel vanwege de volgende redenen.
In artikel 7:610 BW is bepaald, dat een arbeidsovereenkomst een overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
Om te kunnen beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst, moet volgens de rechtspraak van de Hoge Raad aan de hand van de zogenoemde ‘Haviltexmaatstaf’ worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. Voor die kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien.
In dit geval vindt de kantonrechter de navolgende omstandigheden van belang.
1) Vaststaat dat Katy vanaf 4 april 2023 tot aan haar ziekmelding wekelijks – eerst op drie en vervolgens op vier dagen per week – kappers(gerelateerde) werkzaamheden heeft verricht in de salon van Karin (zoals het drogen en kleuren van haren en het inzetten van extensions.)
2) Katy gaf steeds haar gewerkte uren aan Karin op, waarna uitbetaling volgde, eerst contant en vanaf januari 2024 op de bankrekening van Katy . Het is dus niet zo dat Katy op basis van de gemaakte uren zelf een factuur stuurde, wat een aanknopingspunt voor het bestaan van een opdrachtovereenkomst zou kunnen zijn.
3) Katy hanteerde ook geen eigen uurtarief zoals een zzp’er gewoonlijk doet.
4) Katy heeft zich niet als ondernemer in het handelsregister heeft laten inschrijven.
5) Tot slot heeft Katy verklaard dat Karin aangaf welke werkzaamheden Katy moest doen. Karin heeft dit ook bevestigd, in die zin dat zij heeft verklaard dat Katy tot haar ziekmelding nog niet zelfstandig kon werken en dat Karin haar steeds aan het begeleiden was om op niveau te komen. Dit wijst volgens de kantonrechter op een gezagsverhouding.
Gelet op deze omstandigheden, is de kantonrechter van oordeel dat per 4 april 2023 sprake is van een arbeidsovereenkomst en niet van een overeenkomst van opdracht: Katy heeft in dienst (onder gezag) van Karin tegen loon gedurende zekere tijd arbeid verricht, zoals bedoeld in artikel 7:610 BW. De omstandigheid dat Karin geen werkgeverspremies heeft ingehouden doet daar onvoldoende aan af. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat Katy zelf in een Whatsapp bericht van 1 maart 2023 heeft aangegeven dat zij alles het liefst wit op papier wil, omdat zij ‘nu alles als zzp’er doet.’
Partijen hebben kennelijk beiden enige tijd – ten onrechte – in de veronderstelling verkeerd dat Katy op zzp basis werkzaam was, omdat er nog geen arbeidsovereenkomst op papier was gezet. Het al dan niet bestaan van een schriftelijke arbeidsovereenkomst is echter niet relevant, omdat het gaat om de feitelijke situatie, aldus de kantonrechter.
De kantonrechter is verder van oordeel dat de arbeidsovereenkomst per 4 april 2023 voor onbepaalde tijd is aangegaan. Karin heeft niet betwist dat – als sprake is van een arbeidsovereenkomst – de CAO voor het Kappersbedrijf (hierna de CAO) van toepassing is. In artikel 2.1. van de CAO is bepaald dat de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft, tenzij hij met de werkgever een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft gesloten. Dat laatste is niet het geval, omdat partijen over de aan Katy voorgelegde concept-arbeidsovereenkomst noch over enige andere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeenstemming hebben bereikt.
De arbeidsomvang
In artikel 7:610b BW is bepaald dat, indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Uit de toelichting bij dit wetsartikel blijkt dat ook een langere, meer representatieve referteperiode kan worden gehanteerd. In dit geval is Katy uitgegaan van een referteperiode van 5 maanden, waartegen Karin geen bezwaar heeft gemaakt. De kantonrechter heeft daarom overeenkomstig dat artikel en die langere referteperiode de arbeidsomvang bepaald op het gemiddelde aantal gewerkte uren over de maanden januari 2024 tot en met mei 2024, dus op (152,4 + 124,83 + 138,5 + 119,08 + 166,33 : 5 =) 140,23 uur per maand.
Vernietiging van de opzegging
Naar het oordeel van de kantonrechter is de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Karin niet rechtsgeldig. Katy was namelijk op het moment van de opzegging (en is nog steeds) arbeidsongeschikt wegens ziekte. Op grond van het bepaalde in artikel 7:670 lid 1 BW geldt in dat geval een opzegverbod. Daarnaast is er ook geen sprake van een geldige ontslaggrond zoals bedoeld in artikel 7:669 BW.
Hierom wordt de opzegging (op grond van artikel 7:681 lid 1 BW) vernietigd.
Conclusie
Soms denken partijen dat zij op basis van een overeenkomst van opdracht aan de slag gaan, maar is er in werkelijkheid toch sprake van een arbeidsovereenkomst. De bedoeling van partijen om al dan niet een arbeidsovereenkomst aan te gaan is niet relevant, het gaat om de feitelijke situatie. Of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt uiteindelijk af van alle omstandigheden van het geval.