Het begrip ‘overtreder’
Artikel 5:1, tweede lid, van de Awb bepaalt dat onder overtreder wordt verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is de overtreder in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de gedraging is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.
Conclusie A-G Wattel
Naar aanleiding van twee verschillende handhavingszaken, waarbij zowel sprake was van een bestraffende als een herstelsanctie, vroeg de Afdeling bestuursrechtspraak (de Afdeling) staatsraad advocaat-generaal Wattel vorig jaar om een conclusie. De vraag was of er ‘licht zit’ tussen de invulling van het begrip ‘overtreder’ (art 5:1 Awb) in het bestuursrecht en het begrip ‘functioneel daderschap’ in het strafrecht. En als dat het geval is, of daar dan een goede reden voor is en zo nee, of op dit punt (meer) rechtseenheid kan worden bereikt.
A-G Wattel komt op 15 februari 2023 tot de conclusie dat er in het bestuursrecht zowel bij bestraffende sancties als herstelsancties aangesloten moet worden bij de strafrechtelijke criteria voor ‘functioneel daderschap’. Dit vindt steun in de wetsgeschiedenis en geldt zowel voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen.
Afdeling nuanceert vaste rechtspraak rondom ‘overtreder’
In een tweetal uitspraken van 31 mei 2023 onderschrijft de Afdeling de conclusie van A-G Wattel dat moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria van ‘functioneel daderschap’. Samengevat komt het erop neer dat een overtreding aan een functioneel dader kan worden toegerekend als:
- deze over de gedraging kon “beschikken”; en daarnaast
- de gedraging “aanvaardt”.
Gevolgen nuancering voor de praktijk:
De Afdeling heeft, zoals hiervoor besproken, met toepassing van de nieuwe lijn twee uitspraken gedaan. Ik bespreek de zaken en de uitkomst hieronder.
Uitspraak Amsterdamse zaak:
In de Amsterdamse zaak waarin de Afdeling op 31 mei 2023 uitspraak deed werd de eigenaar van een woning door het college van B&W van Amsterdam als overtreder aangemerkt omdat hij de woning zonder vergunning onttrokken had aan de woonruimtevoorraad. De eigenaar had echter een professioneel verhuurbedrijf ingeschakeld om de woning voor hem te verhuren. Hij was in de veronderstelling dat de woning sinds 2013 voor permanente bewoning verhuurd werd.
Met toepassing van de nieuwe rechtspraak oordeelt de Afdeling dat deze eigenaar niet als overtreder kan worden aangemerkt omdat niet is voldaan aan het aanvaardingsvereiste.
Uitspraak Weerselose marktexploitant:
De Weerselose marktexploitant werd als overtreder aangemerkt omdat hij gratis reclameobjecten (sandwichborden) aan handelaren en bezoekers van de markt ter beschikking stelde en deze reclameobjecten in strijd met de APV meermaals op openbare plaatsen binnen de gemeente Enschede werden geplaatst. Het bedrijf, de Weerselose marktexploitant, plaatste niet zelf de borden op de openbare weg, dat deden de standplaatshouders.
Op basis van de zgn. “IJzerdraadcriteria” oordeelt de Afdeling dat, anders dan in de conclusie van de A-G wordt betoogd, niet de eis geldt dat de overtreder de overtreding (zelf) moet kunnen “bewerkstelligen”.
De Afdeling stelt in dit verband vast dat de verboden gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de Weerselose marktexploitant, omdat de marktexploitant zelf reclameborden en reclamemateriaal ter beschikking stelt om daarmee klanten te werven voor haar markt. De verboden gedraging was in zoverre ook dienstig aan de marktexploitant. De Weerselose marktexploitant had de verboden gedraging bovendien kunnen voorkomen door aan gebruik daarvan vooraf voorwaarden te stellen of voorlichting te geven over de regels die gelden binnen de gemeente Enschede. In zoverre meent de Afdeling dat de Weerselose marktexploitant erover kon beschikken of de verboden gedraging kon plaatsvinden. Het bedrijf heeft niet de zorg betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd ter voorkoming van de verboden gedragingen, aldus de Afdeling. De enkele stelling van het bedrijf dat zij niet weet wie de reclameborden meeneemt, ontslaat haar niet van haar verantwoordelijkheid. Door elke verantwoordelijkheid uit de weg te gaan, aanvaardt het bedrijf willens en wetens het risico dat overtredingen worden begaan.
De Weerselose marktexploitant is volgens de Afdeling dan ook terecht door het college van de gemeente Enschede als overtreder aangemerkt.
Gevolgen van deze nuancering?
Deze nieuwe (restrictievere) uitleg van het begrip ‘overtreder’ beperkt de mogelijkheden van een bestuursorgaan om tot oplegging van een bestuurlijke boete, bestuursdwang- of dwangbesluiten over te gaan.
Voor vragen of overleg over dit onderwerp kunt u contact opnemen met een van onze bestuursrechtspecialisten.